吕洪涛   兰 楠 

　　一、案情简介 

　　丙公司与丁公司签订《代理进口协议》,约定代理进口货物,并编造虚假的外贸进口合同,向乙银行申请开立若干远期信用证。后乙银行向丙公司提出,如继续开证,必须提供担保。丁公司与甲银行达成协议,由甲银行为丁公司提供业务见证。甲银行向丙公司出具《见证意见书》,载明:“丙公司:丁公司委托我行就与贵公司96HBI2501-014号合同事项见证,经由我行见证,该事项情况属实。我行同意在该合同到期收到贵公司通知起壹拾伍个工作日内将贰仟万美元及相关利息按当时牌价折合的人民币全额划付贵公司指定账户。仅此。”乙银行在收到丙公司的开证申请及甲银行提供的《见证意见书》后,又开出了多单信用证。乙银行审单后未提出不符点(信用证单据要求为全套清洁已装船海运提单,而境外议付行仅提供了备运提单),同意付款,并将垫付款395.52万美元(折合人民币32865338.88元)汇至境外议付行指定账户。后丙公司未向乙银行偿付垫付款,乙银行多次向丙公司追索未果,提起诉讼,请求丙公司、丁公司偿付其垫付的信用证款项,并赔偿相应的经济损失,请求甲银行对前述债务承担连带保证责任。 

　　甲银行不服湖北省高级法院2016年5月3日作出的(2004)鄂监二民再字第12号民事判决,向检察机关申请监督。最高人民检察院经审查认为,再审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误,向最高人民法院提出抗诉,最高人民法院依法再审予以改判。 

　　二、分歧意见 

　　关于甲银行是否应对乙银行承担法律责任的问题,存在较大分歧。 

　　原再审法院认为,甲银行出具的《见证意见书》的性质为保证担保。其一,从形式上看,保证合同并非一定要冠以“保证合同”或“保函”的字样,当事人之间具有担保性质的信函、传真也可构成保证,《见证意见书》从形式上看不能被排除在保证合同的范围之外;其二,从实质内容上看,根据担保法第六条的规定,构成担保的实质要件在于保证人向债权人明确表示,当债务人不履行债务时,由保证人按约定履行债务或承担责任。甲银行出具的《见证意见书》具有两个方面的内容:一是对丙公司与丁公司签订的《代理进口协议》进行见证,确认其真实性;二是为丙公司偿付信用证款项提供担保。甲银行出具《见证意见书》的目的是获取业务手续费和丁公司偿还其贷款,同时也要求丁公司提供了反担保。只有存在担保关系,才会出现反担保关系。在乙银行派员赴甲银行核保时,甲银行应当知道乙银行是为了开立信用证专门核实《见证意见书》的真实性和担保效力,其还签署了“经核对系我行开出有效文件”,可以认定是对《见证意见书》担保效力的再次确认。因此,《见证意见书》具备银行出具保函的相应特征,性质为银行保函。虽然该案《见证意见书》的抬头指向是丙公司,但其实质是为丙公司向乙银行申请开证提供的担保,甲银行与乙银行之间构成保证合同关系,担保的主债务是信用证项下丙公司应向乙银行偿付垫款的债务。从甲银行在系列案件中出具的全部《见证意见书》的产生、用途乃至效果来看,它们是不可分割的整体,致“丙公司”和致“乙银行”的系列《见证意见书》只是名称不同,实质内容和目的没有改变,由“丙公司”到“乙银行”也说明了甲银行在开具保函时逐步趋于规范,从出具系列《见证意见书》全过程可以看出甲银行是为丙公司向乙银行申请开立信用证提供了担保,并将《见证意见书》作为开立信用证的银行保函交付给了乙银行,保函措词的不同不能改变其业务性质。乙银行在信用证开立、来单审核后对外承兑信用证项下款项均未超出与丙公司之间的委托开立信用证合同中约定的内容,保证人应当对主合同项下的债务承担保证责任。该案中,丙公司的开证申请书中所要求的是全套清洁提单,乙银行收到的来单为备运提单,由于备运提单也是具有法律效力的货权凭证,乙银行不可能因收到的单据为备运提单就能判断没有真实货物进口。清洁提单与备运提单并非相互矛盾的概念,乙银行接受备运提单并不违反与丙公司之间对信用证开证申请内容的约定,没有对主合同债务及信用证条款进行修改,没有加重保证人责任,甲银行不能因乙银行接受备运提单而免除保证责任。丙公司未依约定偿还乙银行的资金,应承担还款责任。甲银行为开立信用证提供保证担保,是真实意思表示,合法有效,应承担连带保证责任。由此,原再审判决维持原一、二审判决,确定由丙公司偿还乙银行垫付的信用证项下资金32865338.88元,并支付该金额利息的40%,乙银行自行承担利息损失的60%。应由丙公司偿还的本息,由甲银行承担连带清偿责任。 

　　检察机关抗诉意见认为,首先,关于《见证意见书》的性质,即甲银行与乙银行之间是否形成保证合同关系的问题,原再审判决适用法律错误,混淆了不同的法律关系。该案所涉《见证意见书》是受丁公司的委托开具,抬头指向丙公司,所见证的对象为96HBI2501-014号代理进口合同,担保受益人为丙公司,表述清楚,没有歧义,显然没有为丙公司向乙银行提供担保的意思。此后,丙公司向乙银行申请开立信用证,受益人为香港东泽科技有限公司,甲银行并未在这一法律关系中提供担保。各份《见证意见书》所担保的对象和范围明确,相互独立,不能简单地用一刀切的方式判断所有的担保对象。该案所涉《见证意见书》内容明显不同于甲银行于1996年6月12日、7月10日开具的抬头为“乙银行”的《见证意见书》,不同的对象,不同的措辞,不同的内容有着完全不同的意义,代表了当事人不同的意思表示,产生不同的权利义务关系,不应混淆。甲银行要求并接受了丁公司提供的反担保,同样说明其是为丁公司提供担保,受益人为丙公司。如果甲银行是根据丙公司的要求,向乙银行提供担保,甲银行没有理由要求丁公司提供反担保。 

　　其次,乙银行为丙公司开具的信用证单据要求为:全套清洁已装船海运提单,并注明在提交的单据与该信用证“完全一致”的前提下保证付款。清洁提单上载明有装船日期、货物数量、货物状态、航次和起运日期,已装船清洁提单本身就是物权凭证,可以背书转让;而备运提单下货物尚未装船,何时装船、是否装船、何时起运,货物的实际状态等均不确定。接受备运提单是对全套清洁已装船海运提单的实质修改,承兑备运提单已经属于单证不一致,极大地增加了资产损失的风险,乙银行应当承担相应的责任。 

　　再次,即便原再审判决认定甲银行为保证人,根据担保法第二十四条的规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。丙公司、乙银行变更信用证条款,未经甲银行书面同意,甲银行不再承担保证责任。 

　　检察机关抗诉后再审法院认为,丙公司作为货物进口方,在没有真实货物进口情况下向乙银行申请开立信用证;在信用证项下单据均系伪造的情况下,在承付进口单据确认书上明确表示“同意承兑,并同意到期付款”,构成民事欺诈行为,丙公司向乙银行申请开立信用证的民事行为应认定为无效。关于乙银行因信用证付款造成的损失(包括信用证项下的本金及其利息),原再审判决结果适当,但理由错误,款项的定性不属于合同有效情形下的付款责任,而是合同无效情形下的过错赔偿责任。 

　　再审法院认为,关于甲银行是否应向乙银行承担法律责任,《见证意见书》虽然名称上没有“保证”的表述,但从其内容看,具有保证担保的意思表示,因而构成保证合同。《见证意见书》抬头指向丙公司,从其内容意思表示看,甲银行同意为丁公司就其与丙公司之间代理进口合同项下的债务向丙公司承担保证责任,保证人是甲银行,债权人是丙公司,债务人是丁公司。《见证意见书》并非为丙公司所欠乙银行信用证项下债务提供担保,因此,乙银行在该案中据此主张甲银行向其承担法律责任的诉讼请求不应得到支持,原再审判决判令甲银行向乙银行承担连带清偿责任,适用法律错误。乙银行应当承担因其过失而造成的不利后果。 

　　三、评 析 

　　(全文详见《人民检察》2020年第14期或请关注《人民检察》微信公众号)