自认罪认罚从宽制度全面推行以来,特别是2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)出台后,曾经引发学者们关注的争议问题,如量刑建议、适用范围、适用条件、辩护权保障等,《指导意见》都作出了基本回应,对全面推进认罪认罚从宽制度产生了深刻影响。随着认罪认罚从宽制度的推进,量刑建议适用中的重点和难点问题逐渐凸显,围绕量刑建议的深层次问题在理论上和实践中仍存在较大争议,如认罪认罚这一情节如何认定评价、量刑协商的程序如何构建、量刑情节的证明标准如何把握、检法量刑分歧如何处理等。这些争议关乎量刑建议精准化目标的实现,更关乎认罪认罚从宽制度的科学持续适用,亟待深入研究和进一步厘清。 

　　一、关于认罪认罚情节的评价 

　　(一)认罪认罚应上升为独立的法定量刑情节 

　　认罪认罚是从宽的前提,也是从宽的依据。但针对认罪认罚如何从宽,如何理解认罪认罚与自首、坦白等法定量刑情节以及与赔偿谅解、退赔退赃等酌定量刑情节的关系,认罪认罚是否应作为单独的量刑情节予以评价等问题,仍存在不同的认识。有观点提出,在现有的量刑指导性规范文件中对于自首、坦白、当庭认罪等认罪量刑情节和赔偿被害人损失、退缴赃款、达成和解等认罚量刑情节均有明确的从宽标准,足以据此确定认罪认罚的从宽幅度,无须将认罪认罚作为单独量刑情节规定从宽幅度。也有观点认为,认罪认罚应当作为单独的量刑情节予以评价,即在自首、坦白等从宽情节基础上,再给予适当从宽考虑,犯罪嫌疑人将更有获得感,可以鼓励其在认罪的基础上尽早认罚,凸显认罪认罚从宽制度的功能和价值。笔者赞同后一种观点。 

　　1.认罪认罚情节单独评价是对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人最重要的激励。刑事诉讼法第十五条规定,犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。这里的“可以依法从宽处理”,根据法律规定和政策精神,应当理解为一般应当予以从宽处理,从宽带有制度刚性,没有特殊情况的都应当予以从宽。因此,“从宽”是对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人最重要的制度激励,承认认罪认罚情节具有量刑上独立评价的价值是鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的最有效手段。对认罪认罚予以独立评价,有助于鼓励不具有自首、立功等法定从宽情节的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,选择与司法机关合作,减少对抗,节约司法资源。认罪认罚从宽“既指实体上的依法从轻、减轻或免除处罚,又指程序上适用较轻的强制措施和从简的诉讼程序”。认罪认罚是具有丰富内涵的从宽情节,包括实体从宽与程序从简两个方面,而非既有自首、坦白、和解等实体从宽量刑情节的概括表述。 

　　2.认罪认罚不是认罪和认罚的简单叠加,现有的认罪和认罚情节无法完全涵盖。首先,认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,相较于自首、坦白中“如实供述自己的罪行”,“认罪”的概念更为宽泛。一是相较于坦白、自首等认罪量刑情节的内涵和外延更广。自首、坦白等认罪情节是以个罪为基点,如犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述部分罪名的,对其如实供述的罪名仍可适用自首或者坦白从宽,但却不能适用认罪认罚从宽制度,认罪认罚从宽制度中的“认罪”应当是针对其所犯的全部罪行和罪名。二是自首、坦白等认罪情节对于认罪的诉讼阶段均有着特殊的条件。如坦白只能适用于在提起公诉前认罪,但认罪认罚从宽制度则适用于所有诉讼阶段,无论是侦查阶段、审查起诉阶段,抑或审判阶段,只要犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的,均可适用该制度。对于一审阶段未认罪,但在二审阶段认罪的仍可适用认罪认罚从宽制度。三是自首、坦白等认罪情节认定的关键在于犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述“犯罪事实”,其对行为性质的辩解不影响认定。但犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己犯罪事实的同时,辩解其行为不构成犯罪或者构成较轻犯罪的,则不能认定为认罪认罚从宽制度中的“认罪”,除非其提出辩解的同时表示接受司法机关对其事实和罪名的认定意见。 

　　其次,认罪认罚从宽制度中的“认罚”,是指犯罪嫌疑人、被告人“真诚悔罪,愿意接受处罚”。“认罚”必须是实质性的,包括退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等。在审查起诉阶段,体现为与检察机关达成认罪协商,认可量刑建议,并签署认罪认罚具结书。即要认可检察机关的量刑建议,否则无法形成合意,达成具结,也就不具备适用认罪认罚从宽制度的前提,只能作为退赔退赃、赔偿情节予以考虑。以具结书为形式载体,以认可量刑建议为核心要素,以退赔退赃、赔偿损失为实质的“认罚”,既有“实质”也有“形式”,其“罚”的内涵已经超越赔偿谅解这一简单要求。 

　　最后,适用认罪认罚从宽制度的前提条件是“认罪”与“认罚”应当同步。“认罪”不“认罚”的情形下,量刑时可依法根据坦白从宽的规定予以考虑,但无法适用认罪认罚从宽制度。可见,在认罪认罚从宽制度下,认罪和认罚与自首、坦白等认罪情节以及退赔退赃、赔偿谅解等认罚情节仍存在较大的差异,显然无法简单地用自首、坦白、当事人和解等现有情节予以涵盖。 

　　3.认罪认罚单独评价有助于解决司法实践中从宽激励机制不足的难题。我国刑法关于量刑的规定兼具定性和定量的特点,对于大部分犯罪,特别是侵财犯罪、经济犯罪、职务犯罪等,仍主要以犯罪数额作为量刑的决定性依据和标准。理论上,减轻和免除处罚必须有刑法上的减轻或者免除处罚情节作为前提,否则只能在法定刑幅度内提出从轻处罚的量刑建议。因此,在实践中对于量刑档次上线的犯罪嫌疑人、被告人可以减让的幅度空间较大,但对于量刑档次下线的则减让空间较少。如果是刚刚达到量刑档次下线的犯罪嫌疑人、被告人,则几乎没有减让的空间,对这些犯罪嫌疑人、被告人来说认罪认罚的激励效果失灵,不利于认罪认罚从宽制度的公平适用,甚至有人认为这是对犯罪嫌疑人、被告人“制度福利”的剥夺,与认罪认罚从宽制度的初衷相悖。为了解决这一难题,有实践观点提出,刑事诉讼法第十五条明确了认罪认罚可以依法从宽处罚,包括从轻、减轻处罚或免除处罚。但决定犯罪嫌疑人、被告人从宽处理仍应以刑法为基础,在不具有法定减轻或者免除处罚情节的情况下,不能直接依据刑事诉讼法第十五条提出减轻处罚或者免除处罚的建议。只有把认罪认罚作为法定的独立的量刑情节,并细化相应从轻、减轻或免除处罚的具体标准,才能有效地化解上述困境。 

　　(二)构建认罪认罚情节的科学评价体系 

　　认罪认罚从宽的情形比较复杂,任何简单地“一刀切”都不可取。既要防止过分强调以从宽为导向,以致对犯罪造成的损害关注度不足,使得量刑畸轻、放纵犯罪,量刑失衡;又要防止给予被追诉人的量刑优惠过于谨慎,致使从宽的吸引力不足,进而影响制度的实践效果。如前所述,在将认罪认罚设置为独立的量刑从宽情节并从刑法上赋予认罪认罚情节减轻、免除处罚的法律依据的前提下,还应从以下方面科学设置量刑评价体系。 

　　1.明确设定认罪认罚从宽处罚的量刑幅度,即明确具体的量刑优惠比例。设置具体的量刑从宽幅度不仅有助于增强认罪认罚的被追诉人对刑期的可预测性,提升认罪认罚从宽制度的吸引力以及制度适用的稳定性,同时也可以约束检察官和法官在量刑协商过程中的自由裁量权。《指导意见》虽然明确要求对认罪认罚情节应予单独评价,但具体从宽的幅度没有明确,仅作了概要性的规定,“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白,或者虽认罪但不认罚的从宽幅度”。具体减让幅度还有赖于最高人民法院、最高人民检察院关于量刑的指导意见加以明确。笔者认为,考虑到认罪认罚情节是独立于自首、坦白、赔偿损失等量刑情节之外的情节,予以单独评价,其从宽幅度不宜过大,以避免与其他量刑情节的评价失衡,根据实践探索和试点经验,建议设置为“减少20%以下”为宜。 

　　2.构建梯度减让模式。对于认罪认罚从宽的具体减让比例,依据《指导意见》的原则性规定,应当根据认罪认罚的不同阶段、对刑事诉讼的作用大小、罪行的轻重等设置不同的从宽比例。在司法实践中,特别是在认罪认罚从宽制度试点过程中,部分地区探索不同认罪认罚阶段“3—2—1”的量刑递减模式,即根据诉讼阶段的差异而区别量刑减让的比例,侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段认罪认罚的分别最高从宽30%、20%、10%。这种通过从宽幅度的精细设置,鼓励犯罪嫌疑人在诉讼前端尽早认罪认罚,以正向激励促进制度效能充分发挥的设置应予在更高规范层面进行确认。结合前述认罪认罚情节单独减让20%优惠比例的设置,即在侦查阶段可以减让到最高幅度20%,此后减让幅度依次减少。 

　　3.合理剔除重复评价部分。“禁止重复评价”是量刑的基本原则。但认罪认罚情节与自首、坦白等量刑情节不可避免地存在交叉,如大部分认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人往往兼具自首或者坦白的认罪情节,在单独评价认罪认罚情节时未免会和自首、坦白等情节的评价有重合之处。为避免重复评价导致的罪责刑不相匹配,认罪认罚情节的从宽设定以及综合评价有必要厘清。对此,建议将自首、坦白、退赃退赔等现有法定、酌定的认罪认罚情节作体系化处理,即首先分别对自首、坦白、退赃退赔、认罪认罚等情节单独评价并确定从宽的幅度,然后将各情节的从宽幅度累加后进行综合衡量,在总幅度下综合考量犯罪性质、犯罪后果、悔罪表现等因素,依据“定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法,适当压缩减让幅度,排除重复因素,确定最终的从宽幅度。实质上是将自首、坦白、退赃退赔、赔礼道歉、当事人和解、认罪认罚等情节先分后总,分别确定幅度累加后再视为整体进行综合评价,作为整体的认罪认罚相关情节进行二次评价和权衡。 

　　4.科学设置量刑减让上限。为避免过于强调从宽而忽略了打击犯罪的价值,导致减让无边,影响司法公正,对认罪认罚相关情节总体从宽幅度应当有所限制。比照当事人和解等情节的从宽幅度,根据司法实践探索,建议将认罪认罚及其他情节的总体从宽幅度上限标准设置为60%,将量刑情节单独评价与整体平衡相结合,确保认罪认罚从宽合法合理适度。 

　　二、构建量刑协商程序 

　　认罪认罚量刑建议的提出要以控辩协商为必经程序,这就需要检察机关构建一个协商平台并设置协商程序,包括协商时间节点、程序设置、如何保障律师的辩护权及值班律师的有效帮助等。有效的法律帮助和平等的控辩协商是确保量刑建议整体正当性不可或缺的配套制度和程序机制,也是认罪认罚从宽制度的核心问题之一。 

　　(一)完善值班律师参与机制 

　　有效的法律帮助是认罪认罚从宽制度程序正当性的核心问题,也是量刑建议获得公平性和真实性的重要制度保障。但目前值班律师面临着供给不足、参与性不足、经费保障不足以及定位、职能不清等问题,客观上对认罪协商量刑建议的达成造成影响。对此,要推动值班律师从形式帮助向实质援助转变。关于值班律师的定位,试点期间的主流观点认为是程序见证,但刑事诉讼法明确规定值班律师可以提出处理意见,之后《指导意见》又进一步明确值班律师可以会见、阅卷。这些都表明值班律师并非简单的程序见证者,而是认罪认罚案件的全程参与者,不仅仅提供形式上的法律帮助,还要提供实质上的法律援助。见证型值班律师只是过渡阶段不得已的选择,发展方向应纳入国家法律援助的大框架内。对于值班律师紧缺的问题,一方面,要加强公检法司等部门协作配合,整合区域资源,构建相邻区域值班律师互相调配制度,以及探索网络视频值班、电话值班等多种形式以满足需求。另一方面,要设立国家公设律师制度,由国家或者政府作为主体聘请一部分具有一定执业经验的律师,或者是国家自主的专(兼)职刑事辩护律师,以及建立退休检察官、法官作为国家公设律师提供法律服务机制,缓解律师资源紧张。同时适当提高国家财政预算基数,充实值班律师的办案经费,提高律师参与的积极性。此外,对于实践中出现的值班律师的阅卷权与简单案件快速办理间的冲突,涉众型案件中的同一律师能否为多名同案犯提供法律帮助等问题,最根本的办法还是通过增设国家公设律师,提高辩护律师数量,逐步实现值班律师向援助律师转变,由提供有限法律帮助向提供全面刑事辩护转变,予以根本性解决。 

　　(二)细化量刑协商程序规则 

　　平等的沟通协商既是认罪认罚自愿性、控辩合意科学性的保障,也是检察官客观公正的职责要求,有利于检察权的正确行使,充分体现了“合作性司法”的精神。具体而言,量刑协商的程序可以分为以下步骤:一是根据量刑规则提出初步量刑建议。检察官依据事实和证据,根据量刑方法和量刑指引,结合办案经验,拟订初步量刑建议。二是向犯罪嫌疑人及其辩护人告知量刑建议并说明理由,针对主刑、附加刑、刑罚执行方式逐一说明,数罪并罚的,分别说明各罪名刑罚情况。三是听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见。被告人、辩护人、值班律师既可以针对检察官提供的量刑方案提出意见,也可以根据案件情况主动提出量刑意见。四是根据辩方合理意见调整量刑建议。对于辩方意见合理的,予以采纳调整,不采纳辩方意见的,应说明理由。从听取意见到调整量刑建议可能是个多次往复的过程,不限于一次,双方可以充分协商,促成共识。五是达成一致,犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。 

　　值得探索的是,可以在上述一般的量刑协商程序基础上,根据案件繁简程度不同对协商程序予以分类。一方面,对于一些情节简单、犯罪轻微的案件,在检察官提出量刑建议后,由犯罪嫌疑人作出同意的表示,检察官无须对量刑建议进行调整。采用“控方提出、辩方允诺”的协商模式能够公正高效地处理一大批事实清楚、证据确实充分的轻微刑事案件。当然,如果犯罪嫌疑人提出异议的,检察官应当认真听取,特别是关于量刑情节方面的辩解,以弥补审查中的遗漏或者疏忽。另一方面,针对重大、复杂的案件或者刑罚较重的案件,检察官提出初步的量刑建议后,应当给予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师或者值班律师一定的答辩机会和考虑时间,由辩方对检察机关提出的量刑种类和幅度进行权衡考量,并向检察机关反馈是否同意。检察机关在收到辩方的反馈意见后进行审查,协商过程根据需要可以多次进行。同时,也允许由辩方提出认罪认罚、量刑协商的意见,检察官进行审查并交换意见,通过平等协商最终达成量刑具结。 

　　应当说,认罪认罚从宽制度的最大特点就在于突破传统的对抗式司法模式,借鉴吸收协商式司法的合理要素,双方就量刑进行协商、达成协议,控辩双方从对抗转为合作,在兼听基础上提出更为准确和公正的量刑建议,既有利于检察机关全面收集量刑证据,也有利于使犯罪嫌疑人、被告人产生较为稳定、明确的量刑预期,更加激励其自愿认罪认罚,真正服判服法。 

　　(三)完善量刑建议内容 

　　刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的,检察机关应当就主刑、附加刑、刑罚执行方式等提出量刑建议。在司法实践中,检察机关往往更加关注主刑的建议,在认罪认罚从宽制度确立以来,罚金的适用、缓刑的适用问题也逐步引起关注。但从刑法总则第三章“刑罚”的内容看,刑罚特别是附加刑、刑罚执行方式的内涵和外延不止这些,仍需要在量刑精准化的探索中加以研究。 

　　1.完善量刑协商内容,保障认罪认罚从宽制度稳定适用。量刑建议对应的是法院可能判处的刑罚,法院可能判处的刑罚内容都应当是量刑建议的内容,否则检察机关与被告人达成的量刑具结就是不完整、不充分的,法官如果在量刑建议的内容之外额外判罚,可能会导致被告人对认罪具结的反悔,进而导致案件程序回流。主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制,但附加刑除了罚金外,还有没收财产和剥夺政治权利,对于外国人还可能附加驱逐出境,另外刑法修正案(八)和刑法修正案(九)分别增加了禁止令和从业禁止的附加刑。因此,应在认罪认罚从宽制度适用中用好用足这些附加刑,将一般预防和特殊预防相融合,真正做到罪责刑相适应。 

　　2.运用好非刑罚处理措施,做好刑行衔接。刑法规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,同时也规定可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。检察机关在量刑协商过程中,如果对犯罪嫌疑人拟作不起诉决定的,不能“不诉了之”,导致没有任何处罚措施,甚至比行为性质相同但违法程度更轻的行政违法行为受到的处罚还轻,造成“断崖式处置”,司法公正的权威势必受损。因此,要结合具体案情充分发挥好非刑罚性处理措施,譬如,针对轻微刑事案件的相对不起诉,可以同时建议其他主管部门予以行政处罚,起到惩罚与教育相结合的效果,既保持了刑法的谦抑性,也防止放纵严重违法行为,促进社会治理体系和治理能力的提升。 

　　(四)规范量刑建议调整方式 

　　在认罪认罚从宽制度适用中,对于如何调整量刑建议,调整量刑建议的程序规范等问题仍然存在较大争议,实践中仍存在诸多不规范的现象。 

　　1.关于法院建议调整量刑建议的问题。根据刑事诉讼法第二百零一条第二款的规定,检察机关不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,法院应当依法作出判决。从法条的文意解释出发,可以得出这样的逻辑:如果法院认为没有明显不当的,应当采纳量刑建议;如果法院认为有明显不当的,可以依法作出判决,即不采纳量刑建议,但前提是检察机关拒绝调整量刑建议,或者虽然调整但仍明显不当。刑事诉讼法之所以作出这样的制度安排,是为了确保刑事诉讼法第二百零一条第一款能够得到真正地贯彻实施,维护整体司法权威。因此,《指导意见》作了明确规定,“人民法院经审理,认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,人民法院应当告知人民检察院,人民检察院可以调整量刑建议”。明确了法院不采纳检察建议的,应当阐释理由,并且需要事先通知检察机关,由检察机关决定是否调整量刑建议。 

　　2.关于量刑建议调整的方式问题。实践中提出量刑建议的方式主要有三种:一是在起诉书中明确载明,二是通过量刑建议书提出,三是在发表意见时提出。根据刑事诉讼法的规定,适用认罪认罚从宽制度要么在起诉书中载明量刑建议,要么出具量刑建议书。对于量刑建议的调整方式,笔者认为,要秉持依法、方便、快捷的原则,程序设置不宜过于复杂。对于能够在庭审中口头予以调整的,直接在庭审中调整;对于确有必要提交书面调整意见的,可以提交量刑建议调整书。量刑建议在起诉书中载明的情形下,有观点认为变更起诉书中载明的量刑建议等同于变更起诉,需要检察长审批。笔者认为,司法责任制改革已经在全国范围内展开,“谁办案、谁决定、谁负责”是基本原则,故一般情形下提出和调整量刑建议的权力应当赋予检察官。如果案件提起公诉系经检察长决定或案件重大疑难复杂,检察官在短时间内难以把握的情形,可以暂时休庭,经请示检察长同意后,继续开庭提出调整后的量刑建议。 

　　3.量刑建议调整是否需要重新签署具结书的问题。从充分保障当事人权益的角度出发,似乎重新开展量刑协商并签署具结书更为妥当,但由于大部分案件事实清楚、证据确实充分,仅仅是量刑建议的微调,重新开展量刑协商的程序繁琐,严重影响了刑事诉讼的效率。《指导意见》规定,适用速裁程序审理的,检察机关调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出;调整量刑建议后,被告人同意继续适用速裁程序的,不需要转换程序处理,即只要被告人对检察机关作出的量刑建议调整没有异议的,认罪认罚从宽制度继续适用,诉讼程序无须变更,实际上也暗含了控辩双方无须再重新签署具结书之意。笔者认为,具结书是控辩量刑合意的载体,是约束控辩双方的“契约”,法律要求辩护律师或者值班律师在场见证的价值在于保障审前控辩平等协商,进入法院审理阶段,法官作为中立的第三方是最佳的见证者,则无须再履行签署具结书的形式。 

　　三、量刑情节的证明标准 

　　(全文详见《人民检察》2020年第11期或请关注《人民检察》微信公众号)